PPP案件法律适用及争议解决的现实路径 

　　来源：廡界汇丨魏志强 高源，北京市中伦（南京）律师事务所
　　PPP知乎，您的PPP大百科！

　　政府和社会资本合作模式（PPP模式）在我国并非新生事物，PPP模式自上世纪80年代进入中国，与PPP项目的蓬勃发展形成鲜明对比的，是PPP立法的缺位，现行与PPP相关的法规政策大多为部门规章或者地方性法规，权威性不足，部分文件之间存在相互冲突的情形，造成了实践中诸多问题缺乏法律支撑，从而埋下了PPP项目出现大量纠纷的隐患，而纠纷解决首先就面临法律适用问题。本文将突破以认定PPP合同性质而选择法律适用的传统思路，探索PPP案件法律适用及争议解决的有效路径。

　　一、PPP合同性质认识困境——从规范到理论

　　PPP项目是一个内容复杂、法律关系多样的综合体系。为实施PPP项目的需要，PPP项目参与方之间将签订一系列合同以协调相互权利义务，包括政府方与社会资本方签订的合作协议、项目公司与政府实施机构签订的PPP项目合同、政府方与社会资本方的股东合同、项目公司与贷款方的融资合同、项目公司与承包方、运营商、材料商的工程承包合同、项运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同等，这一系列合同构成了PPP合同体系，因此通常我们所讲的“PPP合同”应当是上述合同的一个统称。

　　目前我国还没有统一的PPP合同法，直到现在还没有一部法律明确规定PPP合同，甚至没有任何法律出现过“PPP合同”的字样。财政部和发改委的文件对此界定亦不统一。

　　2017年国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》则规定：基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

　　从上述文件对于PPP模式的定义可看出，政府作为PPP的参与主体,一方面履行一定的行政管理职能, 包括负责以政府授权社会资本进行特许经营(特定条件下可收回特许经营权)、监督项目运营情況,而另一方面又以平等主体对PPP项目承担民事责任。因此，PPP模式既具备政府和社会资本平等合作、利益共享、风险共担的民事性质，同时因政府主体的参与、行政管理职权的介入及合作项目的公共服务特征，PPP模式呈现出较为鲜明的行政属性。鉴于政府在PPP模式中的双重定位,PPP项目出现纠纷时司法程序的选择及法律适用也存在较大的分歧及混乱。

　　我国理论界对PPP合同的性质大致可分为以下三种观点：一是私法性质说，该说认为，PPP合同中，双方当事人地位平等，以民事法律行为主体身份签订合同，且合同签订系出于自愿，合同中并没有体现行政优益权，合同约定的行为亦体现了等价有偿的原则具有显著的民事行为特征；二是公法性质说，该说认为，行政合同属于公权力机关为社会公共利益与行政相对人签订的、可替代行政行为的协议，PPP合同中的一方当事人是行政机关,政府部门在PPP合同中的角色不仅是合同的履行者,同时还是合同履行的监管者以及公共利益维护者，合同签订目的不是实现私益，而是基于社会公共利益；三是公私混合性质说，该说认为对 PPP 合同中的不同主体（公共部门和私人部门）按照公法、私法分别进行规范：对政府予以公法规制，私人部门进行私法规制。

　　二、PPP案件法律适用及争议解决

　　（一）现实路径——以“争议行为”为导向

　　PPP合同的司法救济需要讨论争议解决方式的路径选择，即是属于民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题。财政部《PPP项目合同指南》对于争议解决规定了仲裁和民事诉讼,发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》对于争议解决规定了仲裁或诉讼,但两份合同指南并非法律规定。现实中的问题是：如果PPP合同的性质属于行政合同,则当事人选择仲裁及民事诉讼的合法性将受到质疑；同样的,如果PPP合同是民事合同,当事人选择行政诉讼的合法性亦将受到质疑。

　　如何选择适用于具体PPP合同纠纷案件的法律, 坚持何种价值取向,将直接影响到政府和社会资本对适用PPP合同的预期,进而影响到PPP模式的发展。

　　从诉讼法理论角度看，诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求，它是根据一定的法律事实和法律规定提出的；诉讼标的是指当事人之间发生争议并由当事人请求法院以裁判的形式予以解决的法律关系。1可见，在法院审理过程中，并不会、也没有必要必须明确界定特定事物的整体法律属性，而是通过分析个案中的法律关系，进而决定其法律适用。

　　通过对近年来最高人民法院及各地高院的大量的案例分析，司法实务中主要是通过判断争议行为属于行政行为还是民事行为来作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，以此解决PPP合同争议纠纷中的有关法律适用及诉讼方式的选择问题。

　　我们认为，既然PPP合同性质问题较为复杂,它绝不是在公私法二元分立基础上的简单合同识别问题，对于PPP合同性质的理解采取公法私法混同说较为合理。在具体案件的法律适用上，与其去纠结PPP合同的性质，不如去具体分析PPP合同争议行为的内容及性质，以适用不同的法律。同样的既然PPP合同是具有公、私法属性，就不能人为地、机械地将所有PPP合同案件的救济方式都一揽子固定到某一个诉讼方式之中，所以，在司法救济层面采取公私混同的救济方式也更为合理。

　　（二）识别标准——主体、目的、法律关系

　　PPP合同纠纷难点在于行政行为及行政关系的判断。PPP合同中行政机关享有的权限与民事合同中的权利不完全相同，与具体行政行为的权限也有所不同。行政行为与行政机关行政职权密切相关,所追求的理应是公共利益,实现的是特定的行政目的。就其识别标准而言，主要有以下几个角度：（1）主体：主要看合同双方是否有一方当事人是行政主体具有行政职责的，双方主体地位是否平等；（2）目的：主要看是否以公共利益为目的或为实现一定的行政管理为目标；（3）法律关系：主张以是否能够产生、变更、消灭行政法律关系为标准来判定是否具有行政属性。2

　　也有学者认为根据双方当事人诉争内容和诉求是否要求对公权力进行评价为标准。还可以从分析行政主体是否具有优益权作为识别标准。行政优益权主要包括:行政机关对合同履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权,作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权,等等。3

　　综上所述，对于PPP合同涉及“行政关系”的争议行为,应适用行政法律规范，按照行政法等公法规则进行调整, 通过行政诉讼解决争议。而对于涉及“民事关系”,应适用民法等私法规则, 通过民事诉讼解决争议。

　　（三）典型案例

　　基于上述认识，我们结合最高人民法院的一个再审案例4做一说明。

　　案情简介：

　　2003年，某市政府拟建设市医疗废物集中处置中心项目，为运营该项目，2005年4月，A、B、C三公司共同签订了一份《出资协议》，约定由三方共同设立项目公司。协议签订后，项目公司于2005年5月19日取得营业执照。2005年12月8日，项目公司与市环保局签订了《特许经营权合同》，约定市政府将行政辖区内的特定范围内医疗机构所产生的医疗废物的处置经营权授予项目公司，同时合同第9.1.3条款明确：“本项目争取到的无偿国债资金或中央、省其他专项补助资金，其权益属于市政府所有，由市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人。各专项资金（含国债资金）的使用，严格按照国家有关规定执行。”

　　2008年4月，市财政局向项目公司拨付中央预算内投资资金累计453万元，并批复确认项目实际使用中央预算内资金453万元。项目通过竣工验收后，A公司曾多次与项目公司及B公司、C公司沟通，要求将中央预算内投资资金从长期应付款调整为资本金管理，并根据市政府的指定，由A公司作为国有资本的出资人代表并行使出资人权利，但未达成一致。

　　故A公司以项目公司及B公司、C公司为被告诉至法院，请求确认A公司代表市政府出资额为453万元、确认A公司持有项目公司的出资比例为72.29%，并要求项目公司依据前两项确认内容变更公司注册资本登记。该案经一审、二审及再审，A公司的全部诉讼请求得到支持。

　　法院观点：

　　关于《特许经营合同》9.1.3条款“本项目争取到的无偿国债资金或中央、省其他专项补助资金，其权益属于荆门市政府所有，由荆门市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人。各专项资金（含国债资金）的使用，严格按照国家有关规定执行”的性质，法院认为：政府特许经营协议应认定为行政合同。但行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以适用民商事法律的规定，在行政诉讼法司法解释的第14条、15条有所体现。《特许经营合同》9.1.3条款内容涉及讼争合同履行过程中特定款项的权益归属，性质上应属于双方当事人间民事权利义务的约定。

　　从上述法院观点可看出，虽然最高院将案涉《特许经营合同》定性为行政合同。但认为从行政合同的概念及实践看，行政合同的内容并非全部为不平等主体间的非民事权利义务约定，如合同标的物的转移接受、合同对价的给付、违约责任等条款约定即涉及民事权利义务的处分。因此，行政合同本身并不必然排斥民事权益约定或部分内容需民事权利义务规则处理的可能。争议的第9.1.3条款关于“本项目争取到的无偿国债资金或中央、省其他专项补助资金，其权益属于荆门市所有，由荆门市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人”的约定，系对于特定款项资金的权益归属及行权方式的民事权益约定，该约定符合民事权利义务的对等原则和当事人意思自治原则。因此，行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以适用民商事法律的规定。

　　因此，本案中特许权协议性质的识别并不是法院处理本案的着力点，法院处理本案争议的关键在于识别争议所涉及的法律关系，从而解决相应的法律适用问题。在本案中，法院的逻辑为先认定合同为行政合同，再指出合同中部分条款（争议条款）属于民事权利义务的约定，从而就这一约定适用民商事法律的规定。在PPP合同纠纷解决上，同样体现着这种思路，即识别案件中混杂着的法律关系，从而就不同的法律关系选择适用不同门类的法律规范。

　　日本学者棚濑孝雄在其著作《纠纷的解决与审判制度》中提及的从“制度分析”到“过程分析”的研究角度的转换，为我们解决PPP性质界定的困境也提供了一种全新的思路，性质的认定最终是为了解决法律适用问题，性质认定是初衷，解决法律适用问题是最终目的。而解决法律适用问题则应当回归诉争行为的本身，考量行为主体、行为内容、行为目的等因素。

　　由于PPP项目内容的复杂性，由此引起的争议也呈现法律关系上的多样性与综合性，既涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督，也涉及PPP协议的履行、变更、解除等行为。因此，我们认为从PPP项目中各个主体在各个阶段中的具体行为出发，通过分析争议行为主体、行为内容、行为目的等因素，探讨行政法、民商法领域中PPP合同纠纷中的法律适用规则，是现阶段解决PPP性质认定困境的较为合理、有效的路径。

　　有关PPP纠纷案件的更多详细内容，请参见笔者撰写的即将由法律出版社出版发行的《PPP合同纠纷审判要旨评析及实务指引》。

　　1 潘建锋：《民事诉讼法》，浙江大学出版社2008年，第35页。
　　2 参见于立深 ：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，载《行政法学研究》2017年第2期。
　　3 郑雅方：《论我国PPP协议中公私法律关系的界分》，载《行政法学研究》2017年第6期。
　　4 参见最高人民法院(2016)最高法民再234号民事判决书 

来源：PPP知乎